Entran en vigor las nuevas reglas del outsourcing; simulación se penará con cárcel

Nota publicada el 1 de septiembre en El Economista, sección Capital Humano por Gerardo Hernández y Blanca Juárez.
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“No hay fecha que no se cumpla ni plazo que no se venza”, dice un conocido refrán, el cual encaja a la perfección con el nuevo escenario para el outsourcing en nuestro país que se materializa este 1 de septiembre. A partir de este mes, todas las nuevas disposiciones en materia de subcontratación están vigentes y, con ello, las implicaciones penales en caso de simular servicios especializados o firmar contratos para suministro de personal.

Con el arranque de septiembre vencieron los nuevos plazos previstos para la regularización de las empresas que tenían contratos de subcontratación laboral y para los negocios que desean prestar servicios especializados en el mercado. Al mismo tiempo, entraron en vigor todas las disposiciones de seguridad social y de la materia fiscal.

Entre las nuevas reglas aplicables a partir de este mes, la subcontratación laboral o la simulación de los servicios especializados se equipara a delito de defraudación fiscal que puede ser castigado hasta con nueve años de prisión, según el Código Fiscal de la Federación.

Además, las facturas por concepto de suministro de personal o de subcontratación de servicios especializados que no cuenten con la inscripción al Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (Repse) pierden sus efectos para deducibilidad.

Durante el tiempo de transición, las empresas podían celebrar nuevos contratos de prestación de servicios especializados sin contar con el Repse, pero a partir de este 1 de septiembre todos los contratos de tercerización deben contar con el registro en el padrón público operado por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) para que las facturas emitidas por los contratistas tengan efectos de deducibilidad y acreditamiento ante el ISR y el IVA.

“Después del 1 de septiembre, la consecuencia inmediata del incumplimiento será la no deducibilidad de las facturas por esos servicios, ahí es donde vamos a ver la primera afectación”, apuntó Jaime Rodríguez Eguiarte, socio líder de la Práctica Laboral de la firma Ibarra, del Paso y Gallego.

La reforma de subcontratación contempló la modificación a ocho ordenamientos legales, con ello, desde abril quedó prohibido el outsourcing basado en suministro de personal. Los cambios en la legislación establecieron nuevas reglas para la subcontratación, como la tercerización de servicios, siempre que no formen parte del objeto social y actividad económica preponderante del cliente y que el contratista cuente con el Repse.

Las modificaciones al esquema de subcontratación también incorporaron las multas por incumplimiento más elevadas en la historia de la legislación laboral. Al vencer el plazo de transición el 1 de septiembre, la empresa que preste o se beneficie de servicios especializados que no cuenten con el registro ante la STPS, puede ser sancionada con una multa de hasta 4 millones 481,000 pesos.

“Ya es exigible al 100% todos los elementos de la reforma. Las empresas contratantes tendrán que asegurarse que tienen un contrato de prestación de servicios vigente en términos de lo que establece la reforma y tendrán que verificar si sus contratistas están inscritos en el Repse, si es que tienen personal a disposición para prestar el servicio y tendrán que estar preparadas para las posibles visitas de inspección o verificación por parte de las autoridades”, expuso Mary Carmen Fuertes, counsel de Hogan Lovells México.

Las últimas cifras de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) refieren que 106,000 empresas han iniciado el trámite en el Repse, de las cuales 48,444 ya lo concluyeron.

Informes ante el IMSS y el Infonavit

A partir de este mes, entre las nuevas obligaciones que deben cumplir las empresas que se dedican a ofrecer servicios especializados se encuentran los informes cuatrimestrales sobre los contratos celebrados que deben entregar al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Infonavit). El 17 de septiembre es la fecha límite para entregar el primer reporte.

Manuel Fuentes Muñiz, profesor de la Universidad Autónoma Metropolitana (UAM), consideró que la reforma está por entrar a su etapa más notable: poner en juego todas las nuevas reglas y, en esta fase, lo que más se destacará serán los informes que se entregarán al IMSS y al Infonavit.

“Esa información va a poner en blanco y negro el escenario de la subcontratación porque le dará visibilidad a los contratos de los trabajadores y las actividades que realizan. Habrá que estar al pendiente si estos informes pueden lograr la estabilidad en el empleo de los trabajadores”, dijo Fuentes Muñiz.

Los reportes cuatrimestrales son una nueva regla que deberán seguir las empresas de subcontratación, estos reportes deberán compartirse con las autoridades en enero, mayo y septiembre de cada año.

En esta nueva etapa de la reforma, apuntó Mary Carmen Fuertes, las empresas de servicios especializados entrarán a un escenario de doble supervisión, pues los clientes asumirán un rol activo en la verificación del cumplimiento de los contratistas con sus obligaciones laborales, de seguridad social y fiscales de los trabajadores con los que está prestando el servicio especializado.

“Muchas de las empresas están ahora implementando protocolos para revisar a sus contratistas, ver la información que las van a solicitar, cómo cerciorarse que están cumpliendo con sus obligaciones”, comentó la especialista.

Este rol que asumirán las empresas que subcontraten servicios está vinculado a la inclusión en la legislación de la responsabilidad solidaria que tienen los clientes con los trabajadores que pone a disposición el contratista.

Escenario de amparos

Si la reforma fuese una serie, el 1 de septiembre se estrenaría la segunda temporada. Los especialistas consultados por El Economista coinciden en que el siguiente escenario no está exento de una ola de amparos debido a las dudas y diferentes interpretaciones en torno a las nuevas reglas.

La Ley Federal del Trabajo (LFT) prohíbe expresamente la subcontratación laboral entendida como poner trabajadores propios a disposición de otra empresa. Sin embargo, los lineamientos del Repse indican que los servicios especializados son aquéllos que se prestan poniendo a disposición trabajadores propios en beneficio del cliente. “Eso es lo que genera tanta confusión”, señaló Óscar de la Vega, socio de la firma D&M abogados.

En diversos foros, la STPS ha explicado que “poner a disposición trabajadores en beneficio de otra” se entiende cuando un contratista envía al centro de trabajo del cliente a sus trabajadores para cumplir con las actividades establecidas en el contrato.

“Esto ha creado un tema de incertidumbre muy importante en los empresarios. Puede ser que pronto nos estemos encontrando con una multiplicación de amparos por parte de empresarios que tienen una visión distinta de estos temas”, indicó Manuel Fuentes.

En ese tenor, Óscar de la Vega opinó que bajo esta interpretación, la aplicación de la reforma alcanza a actividades que no implican una subcontratación de servicio especializado. Ante este panorama, agregó el especialista, es probable que las empresas de algunos sectores como el de construcción y comercio se amparen ante la aplicación de la reforma.

“Ante la poca claridad, la subjetividad de parte de las autoridades, se va a generar necesariamente litigio. Al final, el que va a tener la interpretación de lo que realmente se debe registrar ante la Secretaría del Trabajo serán los jueces y los magistrados”, enfatizó de la Vega.

Para Jaime Rodríguez un escenario de amparos tampoco es descabellado, pues incluso hay un choque de interpretaciones entre las autoridades involucradas en la aplicación de la reforma. “Con el paso de los meses y cuando empiecen a haber controversias a nivel judicial empezarán a salir los criterios y veremos realmente cómo va a operar esto”.

IMSS reconoce amparos

De acuerdo con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), 301 empresas han tramitado 321 amparos judiciales contra la reforma de subcontratación. Entre el 28 de febrero y el 1 de agosto de este año el número de puestos de trabajo asociados a esas organizaciones disminuyeron 16%, es decir, cerca de 16,000 empleos.

“Tenemos información perfecta” sobre estas empresas, señaló Norma Gabriela López Castañeda, directora de Incorporación y Recaudación del IMSS.

La funcionaria indicó que la mitad de las compañías que se han amparado se dedican proveer servicios para otras empresas y a la industria de la transformación. El 40% tenía a más de 100 personas trabajadoras asociadas y el 30% había registrado ante el IMSS a menos de 10.

Pero el instituto ubicó que 27 de estas organizaciones no había afilado a nadie de su plantilla y, luego de la reforma, comenzaron a hacerlo. Otras 101 empresas “nunca han tenido trabajadores registrados ante el IMSS”.

Además, el 90% de los 40 millones de pesos que empresas de subcontratación le adeudan al IMSS proviene de aquéllas que han presentado los amparos.

Sin embargo, abogados consultados afirman que realmente hay más de 2,000 amparos en el Juzgado Octavo de Distrito en Materia de Trabajo de la Ciudad de México y la resolución de estos es lenta debido a la carga de trabajo.